31 30 2084100
Bellen

Onzakelijke lening

11 maart 2013 - mr. Jan-Marc van Beusekom VERDER ICT & MARKETING

Sinds het arrest van de Hoge Raad van 8 mei 2008 staat het leerstuk van de “onzakelijke lening” volop in de fiscale belangstelling. In dit arrest oordeelde de Hoge Raad dat een afwaarderingsverlies op een onzakelijke lening voor vennootschapsbelastingdoeleinden niet ten laste van het fiscale resultaat mag worden gebracht. Dit arrest riep een groot aantal vragen op die onbeantwoord bleven, wat in de praktijk grote rechtsonzekerheid met zich meebracht. Op 25 november 2011 heeft de Hoge Raad een aantal arresten gewezen waaruit kan worden opgemaakt wanneer sprake is van een onzakelijke lening en hoe deze voor fiscale doeleinden moet worden behandeld.

Wat is een onzakelijke lening?

Zeer globaal omschreven kan een onzakelijke lening worden getypeerd als een lening waarbij in gelieerde verhoudingen een crediteur een onzakelijk debiteurenrisico op een lening loopt. De onzakelijkheid is met name gelegen in het feit dat geen zekerheden overeen zijn gekomen of dat de afwezigheid van zekerheden niet in de overeengekomen vergoeding (rente) is verdisconteerd (de overeengekomen rente is dus te laag). Achterliggende gedachte is dat de Belastingdienst niet met een afwaardering zou zijn geconfronteerd, als (reële) zekerheden waren gesteld. Om die reden mag het gevolg van dit onzakelijk handelen (de afwaardering van de vordering) voor fiscale doeleinden niet in aanmerking worden genomen.

Aan de hand van de volgende twee stappen kan worden beoordeeld of tussen gelieerde partijen sprake is van een onzakelijke geldlening:

Stap 1. Is voor fiscale doeleinden sprake van een geldlening?

De Hoge Raad geeft aan dat voor het antwoord op deze vraag in beginsel de civielrechtelijke vormgeving doorslaggevend is. Met andere woorden, als partijen de bedoeling hebben een geldlening tot stand te brengen, dan is sprake van een geldlening. Alleen als sprake is van een schijnlening (een geldverstrekking heeft de juridische vorm van een lening, maar partijen hebben de bedoeling gehad om kapitaal te verstrekken), een bodemlozeputlening (op het moment van verstrekken van de lening moet het duidelijk zijn geweest dat de lening niet kan worden terugbetaald) of een deelnemerschapslening (de lening is onder dusdanige voorwaarden verstrekt dat wordt deelgenomen in de onderneming van de debiteur), wordt de lening voor fiscale doeleinden geherkwalificeerd naar kapitaal. Als aan de hand van stap 2 wordt vastgesteld dat sprake is van een onzakelijke lening, dan vormt deze lening voor fiscale doeleinden geen eigen vermogen, mits natuurlijk geen sprake is van één van de drie hiervoor genoemde uitzonderingen.

Stap 2. Is de overeengekomen rente zakelijk?

  • Als de rente onzakelijk is (te laag), dan volgt de toets of een derde bereid zou zijn geweest de lening (dus met dezelfde voorwaarden) te verstrekken tegen een hoger, maar vast rentepercentage.
    Als een derde bereid is dezelfde lening tegen een vast rentepercentage te verstrekken, is geen sprake van een onzakelijke lening. Wel moet de overeengekomen (te lage) rente bij de gelieerde crediteur en debiteur worden gecorrigeerd naar een zakelijke rente (lees: het hiervoor genoemde hogere, vaste percentage). Omdat geen sprake is van een onzakelijk lening, is een afwaarderingsverlies aftrekbaar.
  • Als een derde niet bereid zou zijn geweest de lening (onder dezelfde voorwaarden) te verstrekken of alleen tegen een winstdelende rente, dan is sprake van een onzakelijke lening.

Hoe moet een onzakelijke lening fiscaal worden behandeld?

Is eenmaal vastgesteld dat sprake is van een onzakelijke lening, dan is het de vraag hoe deze voor fiscale doeleinden moet worden behandeld.

Rente
De Hoge Raad geeft in de hiervoor genoemde arresten aan welke rente op een onzakelijke lening in aanmerking dient te worden genomen. Deze moet worden gesteld op de rente die een onafhankelijke derde in rekening zou brengen als deze lening was verstrekt aan de debiteur met een borgstelling door een concernvennootschap, waarbij de overige voorwaarden van de lening gelijk zijn.

Afwaardering vordering
Vervolgens mag een eventueel (debiteuren)verlies op een onzakelijke lening niet ten laste van het fiscale resultaat worden gebracht. De Hoge Raad heeft wel geoordeeld dat het op de onzakelijke lening geleden, niet aftrekbare (debiteuren)verlies deel uitmaakt van het opgeofferde bedrag in deze deelneming/debiteur. Als gevolg daarvan kan het verlies op de onzakelijke lening fiscaal alsnog worden genomen bij liquidatie van de deelneming, mits natuurlijk aan de overige fiscale voorwaarden voor het in aftrek mogen brengen van een liquidatieverlies wordt voldaan.

Overige aspecten

Overige aspecten die uit de arresten van de Hoge Raad kunnen worden afgeleid zijn de volgende.

  • Een lening is in zijn geheel zakelijk of onzakelijk. Het is dus niet mogelijk dat een deel van een lening zakelijk is en het andere deel onzakelijk.
  • Het moment van verstrekken van de lening is het moment waarop moet worden beoordeeld of een lening zakelijk is. Wel oordeelde de Hoge Raad dat een zakelijke lening door onzakelijk handelen van de crediteur alsnog in een onzakelijke lening kan veranderen.
  • Het leerstuk van de onzakelijke lening is ook van toepassing in de terbeschikkingsstellingssfeer (inkomstenbelasting), op een lening die door een directeur grootaandeelhouder aan zijn vennootschap is verstrekt.

Bewijslast

Uit een recent arrest van de Hoge Raad d.d. 1 maart 2013, blijkt dat de inspecteur met feiten en omstandigheden aannemelijk moet zien te maken dat en op welk tijdstip een zakelijke lening door onzakelijk handelen verandert in een onzakelijke lening. Welke maatregelen en op welk moment zou een zakelijk handelende derde kortom -in exact dezelfde positie en met dezelfde kennis van de geldverstrekker – hebben genomen om zijn vordering veilig te stellen? Zou die derde in de gelijke omstandigheden ook een verlies hebben geleden, dan is het afwaarderingsverlies in zoverre toch aftrekbaar.
De inspecteur moet het onzakelijke handelen aannemelijk zien te maken. Dit is een zware bewijslast. De inspecteur moet namelijk cumulatief aannemelijk maken:

  1. Op welk moment een zakelijk handelende derde in soortgelijke omstandigheden als de geldverstrekker (met onder meer de kennis die geldverstrekker heeft van de eigen bv),
  2. Welke maatregel zou hebben genomen om zijn rechten voortvloeiende uit de desbetreffende vordering veilig te stellen, en
  3. In hoeverre die derde daarin dan geslaagd zou zijn.

Conclusie

De vraag wat zakelijke leningsvoorwaarden zijn, is sterk afhankelijk van de omstandigheden, met name de financiële situatie bij de debiteur op het moment van verstrekken van de lening. Juist in economisch moeilijke tijden blijkt dat op vorderingen moet worden afgewaardeerd. Daarmee is dit een zeer actuele en veel voorkomende situatie.

Om onwenselijke fiscale gevolgen te voorkomen, adviseren wij om leningen binnen de groep, en leningen tussen de directeur grootaandeelhouder en zijn vennootschap, aan de hand van de door de Hoge Raad aangereikte handvaten op onzakelijke elementen te controleren. Mogelijk kunnen de leningsvoorwaarden worden aangepast, kan de lening worden gesplitst of kan voor een andere wijze van kapitaliseren worden gekozen.

Onze dienstverlening

VERDER heeft veel expertise op het gebied van de onzakelijke lening. We helpen in dit verband bij voorkeur te voorkomen dat een lening fiscaal als ‘onzakelijk’ kwalificeert. Maar ook als aan deze kwalificatie niet te ontkomen is, helpen we graag door ongewenste gevolgen zoveel mogelijk te voorkomen. Laten we hierover vrijblijvend het gesprek aangaan. Onze contactgegevens treft u hier aan.

VERDER gaat uiterst nauwkeurig te werk. Toch kunnen wij geen verantwoordelijkheid aanvaarden voor door u op basis van de voorgaande informatie genomen acties. Neem hier kennis van onze disclaimer.

Jan-Marc van Beusekom

Partner | Fiscalist

Binnen VERDER is Jan-Marc verantwoordelijk voor fiscale advisering. Zijn expertise ligt met name bij de vennootschapsbelasting, maar ook bij de inkomstenbelasting daar waar het de directeur-grootaandeelhouder en de vermogende particulier aangaat. Van oudsher heeft Jan-Marc veel ICT & Marketing bedrijven als klant.

Lees meer over Jan-Marc van Beusekom >