31 30 2084100
Bellen

Wet Bestuurdersaansprakelijkheid in faillissement

30 november 2012 - mr. Jos van Bavel VERDER - NON-PROFIT

In aanvulling op de Wet Bestuurdersaansprakelijkheid (WBA), scherpt de Wet Bestuurdersaansprakelijkheid in faillissement (WBF) de aansprakelijkheid van bestuurders aanmerkelijk aan in het geval van een failissement van de rechtspersoon die wordt bestuurd. Evenals bij de WBA is de WBF ook van toepassing op stichtingen of verenigingen die onderworpen zijn aan de heffing van vennootschapsbelasting. Meer informatie over de onderworpenheid aan vennootschapsbelasting van verenigingen en stichting treft u hier respectievelijk hier. De WBF kent niet alleen een uitbreiding van de persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders, maar ook van toezichthouders, commissarissen en beleidsbepalers in geval van faillissement, wanneer bij de vereffening van het vermogen van de rechtspersoon de schulden de baten blijken te overtreffen.

In de praktijk geldt persoonlijke aansprakelijkheid vooral voor bestuurders van besloten vennootschappen (B.V.’s) en naamloze vennootschappen (N.V.’s). Maar ook voor verenigingen (al dan niet op coöperatieve grondslag), onderlinge verzekeringsmaatschappijen of verenigingen die op onderlinge grondslag als verzekering of kredietmaatschappij optreden, bij stichtingen of bij buitenlandse rechtspersonen speelt de bestuurdersaansprakelijkheid een rol.

In het geval van persoonlijke aansprakelijkheid kan de bestuurder door de curator in het faillissement aansprakelijk worden gesteld wanneer de curator:

  • Kan bewijzen dat het bestuur kennelijk onbehoorlijk heeft bestuurd, en
  • Aannemelijk kan maken dat de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement van de rechtspersoon is geweest.

Slaagt de curator er in beide punten te bewijzen (aannemelijk te maken), dan is de bestuurder persoonlijk aansprakelijk voor een tekort in het vermogen van de rechtspersoon. Zie goed dat de curator niet hoeft te bewijzen dat het kennelijk onbehoorlijk bestuur de (enige) oorzaak is van het faillissement. Hij hoeft slechts aannemelijk te maken dat de manier waarop de rechtspersoon bestuurd werd een belangrijke reden voor het faillissement is geweest.

Kennelijk onbehoorlijk bestuur?

In de Wet Bestuurdersaansprakelijkheid in faillissement wordt van geval tot geval beoordeeld of van kennelijk onbehoorlijk bestuur sprake is. Feit is wel dat de WBF steeds als onbehoorlijk bestuur erkent de situatie dat een behoorlijke boekhouding ontbreekt of dat de jaarrekening niet tijdig openbaar wordt gemaakt (artikel 2:10 en 2:394 BW). Het wettelijk vermoeden bestaat in die situaties dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het ontstaan van het faillissement is geweest. De verplichting tot behoorlijke boekhouding en financiële verslaglegging dient stipt te worden nageleefd. Van belang daarbij is nog dat de curator aannemelijk moet maken dat het onbehoorlijke bestuur plaats heeft gevonden in een periode van drie jaar voorafgaand aan het faillissement. Kennelijk onbehoorlijk bestuur dat daarvóór (nog) heeft plaatsgevonden wordt in principe buiten beschouwing gelaten.

Heeft een rechtspersoon een Raad van Commissarissen (ook wel ‘Raad van Toezicht’ bij stichtingen), dan is het de taak van dat gremium om toezicht uit te oefenen op het bestuur van de rechtspersoon. De commissarissen zijn aansprakelijk voor het tekort in de boedel indien er sprake is van kennelijk onbehoorlijke vervulling van hun toezichthoudende en raadgevende taak.

De verplichtingen met betrekking tot de inrichting van en publicatie van jaarrekeningen zijn geregeld in het burgerlijk wetboek (titel 9, boek 2). Deze titel is ook van toepassing op de ‘grote’ stichting, dat wil zeggen een stichting met een netto-omzet van € 4,4 miljoen. Dergelijke grote stichtingen zijn als grote rechtspersonen onderworpen aan het jaarrekeningenrecht. Controle door een bevoegde accountant en publicatie in het handelsregister moeten dan plaatsvinden. Mogelijk wordt de publicatieplicht van stichtingen in de toekomst nog verder aangescherpt.

De bestuurder die door de curator in persoon aansprakelijk wordt gesteld voor het tekort in de faillissementsboedel, zal zich willen verweren. Hij kan bijvoorbeeld proberen aan te tonen dat geen sprake is geweest van onbehoorlijk bestuur. Ook het aandragen van externe factoren als reden voor het faillissement van de rechtspersoon kunnen de bestuurder helpen. Denk daarbij aan een verhevigde concurrentie of een sterk teruglopende markt. De bestuurder moet dan wel aantonen dat het faillissement ook zou zijn opgetreden door de externe factoren, bij een andere (niet onbehoorlijke) manier van besturen. Hij kan ook proberen aan te tonen dat het onbehoorlijke bestuur een zodanig marginale invloed op het faillissement heeft gehad, dat het niet als ‘belangrijke oorzaak’ daarvan kan worden beschouwd. Tot slot zou de bestuurder kunnen aantonen dat de kennelijke onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur niet aan hem te wijten is. Hij moet dan ook niet nalatig zijn in het treffen van maatregelen ter voorkoming van of ter afwending van de gevolgen van dat bestuur. Van geval tot geval moeten de feiten dan gewogen worden, maar gedacht zou daarbij kunnen worden aan de omstandigheid dat de individuele bestuurder steeds overstemd werd bij het bepalen van het (onbehoorlijke) bestuursbeleid. Laten we vooropstellen dat opstappen uit een bestuur in situaties waarbij naar eigen inzicht van een bestuurder onbehoorlijk wordt bestuurd het meest veilig is. De kans op een persoonlijke aansprakelijk stelling voor een tekort na een faillissement wordt dan kleiner.

VERDER heeft expertise op het gebied van de fiscale regelgeving en het belang daarvan voor de aansprakelijkheid van bestuurders, commissarissen, toezichthouders en (mede) beleidsbepalers. Zo bepalen wij regelmatig de vennootschapsbelastingpositie van stichtingen en verenigingen, hetgeen van belang is voor de aansprakelijkheid van het bestuur voor belastingschulden (btw- en loonbelastingschulden incluis). Naast (oud)bestuurders staan wij ook curatoren bij om de fiscale positie van rechtspersonen (in faillissement) te bepalen. Graag gaan we het gesprek met u aan over de aansprakelijkheidsrisico’s en de mogelijkheden deze te beperken. Onze contactgegevens treft u hier aan.

VERDER gaat uiterst nauwkeurig te werk. Toch kunnen wij geen verantwoordelijkheid aanvaarden voor door u op basis van de voorgaande informatie genomen acties. Neem hier kennis van onze disclaimer.

Jos van Bavel

Partner | Fiscalist

Binnen VERDER is Jos verantwoordelijk voor fiscale advisering. Jos is een fiscaal specialist met focus op grote en middelgrote Non-Profit organisaties en overheden.

Lees meer over Jos van Bavel >